R O M Â N I A

CURTEA DE APEL ####

SECŢIA CIVILĂ

DECIZIE Nr. ###/2023

Şedinţapublică din data de 28 ###### 2023

Completul constituit din:

PREŞEDINTE ###### #####

Judecător ###### ######

Grefier ####-##### #######

La ordine fiind pronunţarea asupra cererilor de apel formulate de către apelanta-intimată ########### ###### şi de intimata-apelantă ##### ############ SA împotriva sentinţei civile nr.###/civ./13.12.2022 pronunţată de Tribunalul ####, Secţia II civilă, C_________ administrativ si Fiscal, cauza având ca obiect acţiune în constatare

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că dezbaterile asupra cauzei au avut loc în şedinţa publică din data de 15 martie 2023, susţinerile părţilor fiind consemnate în încheierea de şedinţă din acea zi, când instanţa, din lipsă de timp pentru deliberare şi văzând dispoziţiile art. 396Cod procedură civilă, a amânat pronunţarea pentru astăzi, când:

CURTEA DE APEL

Asupra apelului civil de faţă, constată următoarele:

I.Circumstanţele cauzei:

1.Obiectul cererii de chemare în judecată:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Judecătoriei #### sub nr. #####/245/2019, reclamanta ########### ###### a chemat în judecată pârâtele ##### ############ SA şi ##### ############ SA -Sucursala #### solicitând instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să:

– constate caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei cuprinsă la art.3 litera d) din Contractul de credit nr.##########.11.2007 privind dobânda curenta pentru perioada 26.11._______________19 şi obligarea paratei la restituirea sumelor încasate cu titlu de dobândă curentă, plus dobânda legală aferentă;

– constate caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei cuprinsă la art. 5 lit. a din Contractul de credit nr.##########.11.2007 privind comisionul de risc, şi obligarea paratei la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc, plus dobânda legală aferentă;

– constate caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei cuprinsă la art. 5 lit. c din Contractul de credit nr.##########.11.2007 privind comisionul de rambursare anticipată, şi obligarea paratei la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de rambursare anticipată, plus dobânda legală aferentă;

– constate caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei cuprinsă la art. 5 lit. d din Contractul de credit nr.##########.11.2007 privind comisionul de gestiune credit şi obligarea paratei la restituirea sumelor încasate cu acest titlu, plus dobânda legală aferentă;

– constate stinse obligaţiile izvorâte din Contractul de credit nr.##########.11.2007 în temeiul art.8 alineatul 5 din Legea nr.77/2016 privind darea în plată;

De asemenea, reclamanta a solicitat şi obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

În drept, cererea a fost întemeiată pe dispoziţiile Legii 193/2000, ale Legii nr.77/2016, ale Codului civil, pe Decizia nr. # din 11 februarie 2019 a Înaltei ##### de Casaţie şi Justiţie.

Legal citată, pârâta ##### ############ a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii ca nefondată.

Prin sentinţa civilă nr. ########## din data de ##/10/2019 pronunţată în dosarul cu nr.#####/245/2019 a fost admisă excepţia necompetenţei materiale a Judecătoriei #### în ceea ce priveşte capetele 1-4 ale cererii formulată de reclamanta ########### ###### în contradictoriu cu pârâta ##### ############ SA şi ##### ############ Sucursala ####, s-au disjuns capetele 1-4 ale cererii reclamantei, cu obiect constatare caracter abuziv clauze – nulitate absolută – pretenţii, de capătul 5 al cererii, cu obiect constatare stingere obligaţii.

Prin aceeaşi sentinţă, s-a dispus declinarea spre competentă soluţionare în favoarea Tribunalului #### a capetelor 1-4 privind constatarea caracterului abuziv – nulităţii absolute a clauzelor din Contractul de credit nr. ##########.11.2007 şi pretenţii”.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului #### sub nr. ####/99/2019.

În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri şi proba cu expertiză contabilă, la 23 martie 2022 fiind depus la dosar raportul de expertiză contabilă întocmit de către expertul contabil ###### #######, iar la 22 septembrie 2022 răspunsul la obiecţiuni.

2.Hotărârea pronunţată în primă instanţă:

Prin sentinţa civilă nr. ###/2022/civ din 13 decembrie 2022, Tribunalul #### a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta ########### ######, în contradictoriu cu pârâtele ##### ############ SA (succesoarea în drepturi a ######### SA) şi ##### ############ SA – Sucursala ####;a constatat caracterul abuziv al şi nulitatea clauzei inserate la art. 3 litera d)- Condiţiile speciale din Convenţia de credit nr. _______ din 26.11.2007;a respins în rest acţiunea; a respins cererea reclamantei privind acordarea cheltuielilor de judecată.

  1. Considerentele sentinţei primei instanţe:

Pentru a se pronunţa astfel, prima instanţă a reţinut că prin Convenţia de credit nr. _______ din 26.11.2007, reclamanta a accesat un credit în valoare de 118.000 CHF ( art. 1 lit. b Condiţii speciale), cu durată de rambursare 300 de luni ( art. 2 Condiţii speciale).

Primul capăt de cerere referitor la constatarea caracterului abuziv a clauzei cuprinsă la art. 3 litera d) din Convenţia de credit nr. _______ din 26.11.2007 privind dobânda curentă pentru perioada 26.11.______________19 şi obligarea pârâtelor la restituirea sumelor încasate cu titlu de dobândă curentă, plus dobânda legală aferentă este fondat.

Potrivit art. 3 lit. d din condiţiile speciale ale convenţiei „##### îşi rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii; #### dobânzii astfel modificată se va aplica la data comunicării”.

În privinţa dobânzii in contractele de credit, legiuitorul a înţeles imposibilitatea ca părţile sa prevadă de la început o dobânda aplicabila pe întreg intervalul contractual, sens in care a permis in mod expres instituţiilor financiare sa insereze clauze prin care îşi rezerva dreptul de a revizui dobânda.

Simplele susţineri ale pârâtelor referitoare la compatibilitatea clauzei privind modificarea dobânzii cu reglementările legale aplicabile contractelor (de credit) nu exclud posibile condiţii inechitabile pentru consumator şi un dezechilibru contractual în defavoarea acestuia, atâta timp cât nu se pune problema legalităţii acestei clauze, ci al caracterului său abuziv, caracter ce se analizează de la contract la contract.

Prin urmare, nu pot fi primite nici susţinerile pârâtelor în sensul că, dispoziţiile contractuale referitoare la caracterul variabil al dobânzii contractuale nu pot fi considerate abuzive întrucât sunt permise de dispoziţiile legale anterior menţionate, devenind aplicabile dispoziţiile art. 3 alin. 2 din Legea nr. 193/2000, conform cărora „clauzele contractuale prevăzute in temeiul altor acte normative in vigoare nu sunt supuse dispoziţiilor prezentei legi”, întrucât, clauza respectivă nu redă conţinutul unei norme legale, iar faptul că dispoziţiile în vigoare permit, de principiu, caracterul variabil al dobânzii nu exclud ca modificarea acesteia să aibă în anumite cazuri un caracter abuziv. Criteriile în funcţie de care se apreciază un atare caracter abuziv al clauzei nu au legătură cu încălcarea vreunei prevederi legale, situaţie în care clauza nu este abuzivă, ci nelegală.

Clauzele referitoare la dobânda fac parte din obiectul principal al contractului, dobânda contractuala fiind o parte semnificativa din preţul contractului, astfel că devin aplicabile dispoziţiile art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, „evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ si de plata, pe de o parte, nici cu produse si serviciile oferite in schimb, pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate intr-un limbaj uşor si inteligibil.” Reiese din teza finală a textului că excluderea nu este una absolută ci dimpotrivă, una condiţionată. Din interpretarea „per a contrario” a textului legal rezultă că, în ipoteza în care definirea obiectului principal al contractului nu s-a făcut într-un limbaj clar exprimat, pe înţelesul unei persoane cu un nivel mediu de cunoştinţe, atunci prezumţia de clauză abuzivă devine aplicabilă.

Clauza în discuţie nu este exclusa controlului privind caracterul abuziv, având in vedere că potrivit art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE şi art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 nu este înlăturată de la controlul caracterului abuziv orice clauză privind preţul, ci se face trimitere la adecvarea dintre preţ şi valoarea prestaţiei, respectiv serviciile ori produsele oferite în schimb, precum şi la condiţia ca, pentru a nu putea face obiectul controlului, clauza referitoare la preţ să fie exprimată în mod clar şi inteligibil.

Aşadar, trebuie analizat caracterul uşor si inteligibil al acestora, noţiunea juridica fiind interpretata de către CJUE in cauza C-26/13 ##### ###### vs OTP, Curtea stabilind ca aceasta condiţie impune nu numai claritatea si coerenta textului din punct de vedere gramatical, dar si expunerea in mod transparent a mecanismului de funcţionare/aplicare a clauzei, astfel încât sa fie asigurat caracterul previzibil al efectelor/consecinţelor economice pentru consumator.

Exprimarea într-un limbaj uşor inteligibil nu poate fi limitată, deci, la o exprimare corectă din punct de vedere gramatical, adică morfologic, sintactic şi semantic. Limbajul uşor inteligibil presupune ca fiecare dintre părţile contractante să aibă reprezentarea neîndoielnică a naturii şi întinderii propriilor drepturi procurate şi obligaţii asumate şi în egală măsură a drepturilor şi contraprestaţiilor părţii adverse, acest aspect fiind reţinut şi în hotărârea pronunţată de C.J.U.E. în cauza C-26/13.

Astfel, pentru a fi îndeplinită condiţia menţionată, variaţia ratei dobânzii trebuie să fie independentă de voinţa furnizorului de servicii financiare, să fie raportată la fluctuaţiile unor indici de referinţă verificabili, menţionaţi în contract, iar formula după care se calculează variaţia dobânzii trebuia indicată în mod expres în contract, cu precizarea periodicităţii şi a condiţiilor în care a survenit modificarea ratei dobânzii.

În cuprinsul clauzei prevăzute de art. 4.3 prima teză din contractul de credit nu sunt precizate criteriile care determină modificarea dobânzii, astfel încât împrumutatul să aibă posibilitatea de a cunoaşte elementele care pot cauza majorarea ratei dobânzii.

Tribunalul a reţinut că, dispoziţiile contractuale care permit Băncii calculul dobânzii reclamanţilor în funcţie de marja băncii, stabilită conform deciziei acesteia, afişată la sediile sale, precum şi clauzele care permit Băncii modificarea în mod unilateral a cuantumului dobânzii acordă un drept discreţionar Băncii de a modifica înţelegerea iniţială. De fapt, această clauză contractuală vine în contradicţie nu numai cu dispoziţiile legislaţiei protecţiei consumatorilor, ci şi cu prevederile art. 948 pct. 3 şi ale art. 964 din Codul civil de la 1864. Conform acestor texte legale, pentru a fi valabil, obiectul actului juridic (în cazul de faţă dobânda) trebuie să fie determinat sau determinabil.

În acest sens este şi practica instanţei supreme care, într-o decizie de speţă, a statuat: „Dând eficienţă prevederilor art. 6 din Legea nr. 193/2000, care, prevăzând că nu vor produce efecte asupra consumatorului clauzele constatate ca având caracter abuziv, instituie în privinţa acestora sancţiunea nulităţii, instanţa supremă va constata nulitatea absolută parţială a clauzei privind dobânda, în partea privind dobânda de referinţă variabilă, precum şi a oricărei alte clauze care permite Băncii să modifice unilateral cuantumul dobânzii” Înalta ##### de Casaţie şi Justiţie, Secţia a II-a civilă, decizia nr. #### din 20 octombrie 2015.

##### în vedere prevederile art. 6 din Legea nr. 193/2000, care, prevăzând că nu vor produce efecte asupra consumatorului clauzele constatate ca având caracter abuziv, instituie în privinţa acestora sancţiunea nulităţii, în speţă, trebuie constatată nulitatea absolută parţială a clauzei privind dobânda.

În acest sens, instanţa a reţinut că, deşi se constată că modalitatea de formare a dobânzii în funcţie de indicele ##### este clar exprimată, nu este deloc detaliată situaţia de modificare a dobânzii în condiţiile „unei modificări semnificative a condiţiilor de piaţă” şi nici cazurile în care banca poate schimba unilateral taxele şi comisioanele acestea apărând a depinde exclusiv de banca pârâtă.

Pe de altă parte, tribunalul a reţinut că Înalta ##### de Casaţie şi Justiţie, într-o cauză similară, a reţinut în Decizia nr. ####/ 23.10.2014 următoarele: clauzele unui contract bancar care se referă la preţul contractului trebuie redactate într-un mod clar şi inteligibil, astfel încât, consumatorul să poată prevedea consecinţele economice ale contractului semnat. S-a mai reţinut că este abuzivă o astfel de clauză în cazul în care din felul în care este redactată nu se poate deduce, în mod clar şi inteligibil, care va fi evoluţia în timp a părţii variabile a dobânzii pe care consumatorii trebuie să o plătească băncii, modul de redactare dând posibilitatea acesteia să aprecieze, în mod unilateral, criteriile în funcţie de care va stabili această componentă a dobânzii, creându-se, astfel, un vădit dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, în defavoarea consumatorilor.

Mai mult, această modalitate a băncii de a ajusta rata dobânzii transformă contractul de credit într-unul aleatoriu, diferenţa dintre aceste două tipuri de contracte fiind tocmai cunoaşterea întinderii prestaţiilor părţilor la momentul încheierii contractului sau posibilitatea determinării acestora ulterior, prin cunoaşterea factorului care determină modificarea.

Din analiza modului de reglementare se observă că, în concret, nu se poate deduce care este mecanismul în funcţie de care poate evolua dobânda în funcţie de politica băncii şi când intervine schimbarea comisioanelor şi a taxelor, care ar fi formula matematică aplicabilă, care dintre factorii enumeraţi se aplică, în ce ordine, în ce proporţie şi în ce limite.

În concluzie, având în vedere modul neclar şi neinteligibil în care a fost redactată respectiva clauză, ţinând cont şi de caracterul nenegociat al acesteia, Tribunalul a reţinut că toate acestea sunt de natură să creeze, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în defavoarea împrumutatului sens în care, va avea în vedere prevederile art. 1 din Legea nr. 193/2000, care, în alin. (2) arată că „în caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului”.

Tribunalul a reţinut că părţile unui contract de credit nu sunt pe poziţii de egalitate, atât din punct de vedere al forţei economice, cât şi din punct de vedere al cunoştinţelor de specialitate, dar şi din punct de vedere al posibilităţii de negociere, contractul de credit fiind unul de adeziune, consumatorii neavând posibilitatea de a negocia clauzele, ci doar de a-l semna sau nu, informarea nefiind echivalentă cu negocierea.

În acelaşi sens, Tribunalul a avut în vedere şi practica instanţei de control judiciar care, într-o decizie de speţă similară, referindu-se la caracterul abuziv al unei astfel de modalităţi de determinare a dobânzii , a reţinut: „În ceea ce priveşte clauza de la punctul 4.2, instanţele de fond au constat caracterul abuziv ale acesteia doar în ceea ce priveşte trimiterea făcut în conţinutul acestei clauze la dispoziţiile art. 4.1 din contract, în măsura constatării caracterului abuziv al acestuia

Din conţinutul clauzei analizate nu rezulta raportarea Băncii la un indicator precis, individualizat cum sunt, de exemplu EURIBOR, ##### sau ROBOR nefiind indicat vreun criteriu obiectiv de raportare la elemente verificabile ale pieţii financiare.

Modalitatea de exprimare face ca această clauză să fie interpretată doar în favoarea Băncii, servind doar intereselor acesteia, fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica dacă nivelul dobânzii este judicios calculat, fiind astfel încălcate prevederile legale incidente în materia protecţiei consumatorilor, fiind de natură să îl prejudicieze urmare a modului unilateral si netransparent in care ##### a intervenit in evoluţia dobânzii .

După cum a statuat si Înalta ##### de Casaţie si Justiţie in jurisprudenţa sa imprecizia clauzei referitoare la dobânda variabila, lăsata sub aspectul aplicării exclusiv la îndemâna Băncii, se poate repercuta asupra executării contractului de o maniera imprevizibila, putând transforma un contract comutativ, in care întinderea drepturilor si a obligaţiilor trebuie sa fie cunoscuta încă de la încheierea acestuia sau cel puţin determinabila, intr-un contract aleatoriu, ale cărui costuri, daca ar fi putut fi măcar prevăzute, nu ar fi fost acceptate de către împrumutaţi.

Prin urmare, clauza nu este previzibilă, din moment ce împrumutatul nu are posibilitatea de a anticipa situaţiile concrete care vor cauza modificarea dobânzii şi cum se va modifica aceasta.

Mai mult, potrivit literei a) din Anexa 1 a Legii nr. 193/2000, cuprinzând Lista clauzelor considerate ca fiind abuzive, este abuzivă acea clauză care dă dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract şi fără ca în cazul notificării modificării să dea posibilitatea celeilalte părţi să rezilieze contractul. Or, în cauză chiar dacă există posibilitatea rezilierii contractului, prima cerinţă nu e îndeplinită în lipsa unui motiv întemeiat( criteriu obiectiv) stipulat în contract.

Or, în cazul litigiului pendinte consumatorul nu a fost în măsură să evalueze repercusiunile financiare ale unui mecanism de variabilitate a ratei dobânzii care depindeau în mod necesar de evoluţia unui indice de referinţă determinat de profesionist pe baza unor criterii neinteligibile, ce nu exclud arbitrariul. Posibilitatea revizuirii dobânzii în funcţie de condiţiile dominante ale pieţei ,costul resurselor de creditare,a politicilor de creditare ale Băncii sunt evenimente insuficient explicitate, aflate practic sub controlul exclusiv al profesionistului,neîntrunind cerinţa transparenţei formale /materiale ,juridice, economice. Astfel, variaţiile depindeau de evenimente viitoare,dependente exclusiv de voinţa acestui profesionist,fapt care este prohibit de Legea 193/2000.”Curtea de Apel ####, secţia civilă, decizia nr. ###/2021 din 19 mai 2021.

În ceea ce priveşte cerinţa dezechilibrului, Tribunalul a reţinut că echilibrul contractual juridic este rupt atât din perspectiva faptului că respectiva clauză conferă numai băncii prerogativa de revizuire a ratei dobânzii, cât mai ales din perspectiva lipsei de previzibilitate, ceea ce duce, în final, la lezarea intereselor patrimoniale ale reclamantului.

În analiza dezechilibrului, instanţa a avut în vedere în principal, dezechilibrul juridic şi nu economic, fiind avute în vedere nu numai consecinţele financiare asupra patrimoniului reclamantului, ci şi natura serviciului ce face obiectul contratului, circumstanţele încheierii lui şi toate clauzele convenţiei.

Cu privire la buna credinţă a băncii, Tribunalul a reţinut că inserarea acestei clauze netransparente se impută băncii. Recurenta susţine că buna credinţă a băncii se prezumă şi că această clauză nu a fost inserată în contract cu rea credinţă, ci în scopul asigurării unui climat care să permită împrumutatului să restituie sumele împrumutate. Curtea constată că instanţa de apel a procedat procedural cu privire la sarcina probei, analizând probatoriile care au răsturnat prezumţia bunei credinţe. De asemenea, cele invocate de bancă sunt valabile pentru argumentarea variabilităţii unei dobânzi pe baza unor criterii transparente, dar nu pot justifica stabilirea variabilităţii dobânzii în baza unor criterii neclare.

Nu pot fi primite susţinerile pârâtelor în sensul în care, constatarea nulităţii absolute a clauzelor se stabilesc dobânda variabilă, goleşte de conţinut prevederile contractuale şi învinge voinţa părţilor contractante deoarece, în cauză, instanţa nu intervine in acordul de voinţa al părţilor, întrucât acestea doar constată nulitatea clauzei abuzive şi o lipseşte de efecte, nu îi modifică conţinutul. Aceasta nu înseamnă că acest contract de credit a rămas fără dobândă, cât timp nu se va anula anulat dobânda în întregimea ei, ci acea clauză care permitea băncii să modifice dobânda fără criterii obiective.

Odată ce s-a constat că sunt îndeplinite cerinţele legii, aplicarea sancţiunii nulităţii absolute semnifică, în esenţă, lipsirea actului juridic de efectele contrarii normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă or, potrivit dispoziţiilor art. 969 alin. 1 din Codul civil au forţă obligatorie între părţi doar convenţiile ce respectă dispoziţiile legale.

Instanţa a mai arătat că, pentru aceleaşi considerente, nu se poate reţine că se va transforma contractul dintr-un împrumut cu dobândă variabilă în unul cu dobândă fixă, de vreme ce obiectul acţiunii de faţă a fost verificarea caracterului abuziv al unei clauze contractuale şi restituirea sumelor achitate în temeiul unei clauze abuzive. A nu interpreta astfel înseamnă ca instanţele de judecată să nu mai aibă posibilitatea verificării caracterului abuziv al clauzelor sau a remedierii situaţiei create de aceste clauze. În cauză, caracterul variabil al dobânzii nu a fost contestat, ceea ce s-a contestat este doar modalitatea netransparentă de revizuire a dobânzii.

Mai mult, Directiva 93/13 nu urmăreşte să prevadă soluţii uniforme în ceea ce priveşte consecinţele care trebuie deduse din constatarea caracterului abuziv al unei clauze(punctul 39 C-269/2019). Consecinţele constatării caracterului abuziv al unei clauze contractuale nu au caracter exhaustiv(punctul 40- C-269/2019). Soluţia minim invazivă agreată în jurisprudenţa CJUE este aceea a neaplicării clauzei în privinţa consumatorului atunci când contractul poate continua fără existenţa acelei clauze(C-269/2019). În cazul în care creditul s-a acordat cu o dobândă al cărui cuantum a fost definit într-un anumit procent, fiind prevăzută în contract doar posibilitatea profesionistului de a opta pentru modificarea acestui prag în condiţii netransparente, atunci activarea primului remediu este fezabilă.

Aşadar, clauza referitoare la posibilitatea profesionistului de a modifica dobânda în funcţie de voinţa sa, pe baza unor criterii şi în circumstanţe nedefinite contractual a fost înlăturată de la aplicare. Nu se va putea considera ca instanţa a interferat în mod nejustificat în voinţa părţilor întrucât, nefiind stipulat clar faptul că împrumutul este unul cu dobândă variabilă, menţinerea dobânzii la nivelul procentului fix nu este de natură să modifice natura contractului (respectiv, nu este de natură să transforme contratul de credit dintr-un contract cu dobândă variabilă într-un contract cu dobândă fixă). Orice dubiu cu privire la natura contractului trebuie interpretat în favoarea consumatorului.

#### vreme,variaţia dobânzii nu este o certitudine, ci doar o posibilitate, obiectivul prevăzut de Directivă este asigurat prin simpla neaplicare în privinţa consumatorului a clauzei referitoare la posibilitatea ca dobânda să varieze, contractul putând continua cu o dobândă fixă. În această manieră se asigură un nivel ridicat de protecţie consumatorului, se restabileşte egalitatea dintre părţile la contract pe care aplicarea unei clauze abuzive în privinţa consumatorului ar fi pus o în pericol şi se asigură descurajarea profesionistului de a introduce astfel de clauze în contractele pe care le propune consumatorilor.

A doua solicitare a capătului unu al cererii, ce vizează restituirea sumelor încasate cu titlu de dobândă curentă, plus dobânda legală, este nefondată. #### adevărat faptul că, fiind vorba despre sancţiunea nulităţii, operează principiul retroactivităţii efectelor nulităţii, în sensul că nulitatea produce efecte nu doar pentru viitor cât şi pentru trecut, din chiar momentul încheierii actului juridic civil şi, pentru eficientizarea acestei reguli, părţile trebuie să restituie prestaţiile primite în executarea clauzei contractuale constatate nule, în baza principiului restitutio in integrum, pentru că dispare însuşi fundamentul executării prestaţiilor.

În speţă, Tribunalul a reţinut că, prin raportul de expertiză contabilă întocmit de către expertul contabil ###### ####### s-a constatat că „în contul clauzei cuprinse la art. 3 lit. d din Condiţiile speciale la Convenţia de credit nr. ##########.11.2007 privind dobânda curenta pentru perioada 26.11.______________19, nu a fost achitată nicio sumă, suplimentar, în afara celor rezultate prin aplicarea clauzelor contractuale stabilite la data semnării contractului”.

  1. Capetele de cerere ce vizează constatarea caracterului abuziv al clauzelor cuprinse la art. 5 lit. a – privind comisionul de risc, art. 5 lit. c – privind comisionul de rambursare anticipată şi art. 5 lit. d – privind comisionul de gestiune credit, din Convenţia de credit nr.##########.11.2007, şi obligarea paratei la restituirea sumelor încasate cu titlu de comisioane, s-au apreciat a fi nefondate.

Cu privire la aprecierea lipsei caracterului abuziv al acestor comisioane, s-a impus o schimbare de practică judiciară în contextul pronunţării de către CJUE a hotărârii din 3.10.2019 – C621/17 precum şi a cauzelor #####- C143/13 respectiv, ###### şi #####- C-26/13).

În cauza C 143/13, ##### şi ##### împotriva SC ######### ####### SA, Curtea a decis că art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că, în împrejurări precum cele în discuţie în litigiul principal, termenii „obiectul [principal al] contractului” şi „caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte,” nu acoperă, în principiu, tipuri de clauze care figurează în contracte de credit încheiate între un vânzător sau furnizor şi consumatori, precum cele în discuţie în litigiul principal, care, pe de o parte, permit, în anumite condiţii, creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii şi, pe de altă parte, prevăd un „comision de risc” perceput de acesta. Revine însă instanţei de trimitere sarcina să verifice această calificare a clauzelor contractuale menţionate având în vedere natura, economia generală şi stipulaţiile contractelor vizate, precum şi contextul juridic şi factual în care se înscriu acestea”.

Art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 prevede că evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.

Cu privire la condiţia dezechilibrului semnificativ în detrimentul consumatorului tribunalul constată că, analizând în concret şi în context clauzele contestate, acestea nu sunt de natură a atrage un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor contractante.

Astfel, comisionul de risc, comisionul de rambursare anticipată precum şi comisionul de gestiune sunt prevăzute în termeni clari, inteligibili, uşor de înţeles, a fost adus la cunoştinţa reclamanţilor – intimaţi încă dinaintea semnării contractului, iar aceştia l-au acceptat ca rezonabil şi întemeiat.

Cuantumul de 0,19% CHF, de 0, 2% calculat la valoarea sumei rambursate în avans, plătibil integral la data efectuării rambursării, pentru primii 5 ani şi de 1% calculat la valoarea sumei rambursate în avans, plătibil integral la data efectuării rambursării,după primii 5 ani; d) Comision de gestiune: RON (treisuteoptzecisisase,75), practicat de #####, se plăteşte integral, pentru reevaluarea imobilului adus în garanţie conform pct. 7 lit. a, cel târziu la data semnării Convenţiei de credit, respectiv a sumei de 386,75 din valoarea creditului, cu titlu de comision de risc, comision de rambursare anticipată şi comision de gestiune, sunt sume pe care reclamanta nu a fost nevoită să o producă în afara creditului, din propriile venituri.

În acest context, niciunul dintre cele trei comisioane nu pot fi considerate abuzive întrucât cuantumul acestora nu este mare, nu a produs nicio vătămare împrumutatului, nu a împiedicat reclamanţii să obţină suma credit solicitată şi nici nu a fost purtător de dobânzi pe parcursul desfăşurării contractului, plata acestui comision intervenind o singură dată, la prima tragere, după care practic clauza şi-a încetat efectele pentru viitor.

Cu privire la condiţia bunei credinţe tribunalul a constatat că din actele dosarului nu se reliefează nici un element de natură a atrage concluzia relei credinţe din partea băncii.

Astfel, în speţă, pârâtele au informat clientul în legătură cu drepturile sale, a evaluat cererea de creditare prin toate mijloacele pe care le avea la dispoziţie pentru a se asigura că împrumutaţii pot suporta un astfel de credit, a întocmit graficul de rambursare cu previziuni ale cuantumului ratelor, pe care le-a prezentat împrumutaţilor, astfel încât un atare comportament nu poate fi declarat de principiu contrar bunei credinţe.

Mai mult, din întreaga documentaţie întocmită de bancă, între momentul cererii de creditare şi momentul încheierii contractului se verifică în fapt şi în concret contraprestaţia băncii pentru serviciul de acordare a creditului.

Pe cale de consecinţă, tribunalul a reţinut că, în speţă, comisionul de risc, comisionul de rambursare anticipată precum şi comisionul de gestiune prevăzute în Convenţia de credit nr. _______ din 26.11.2007 nu provoacă un dezechilibru semnificativ în detrimentul consumatorului, nefiind astfel întrunite condiţiile art. 4 din Lg. 193/2000 pentru a putea fi declarat abuziv.

Aşa cum s-a arătat, dispoziţiile art. 4 alineat 2 din Directiva 93/132/CEE şi ale art. 4 alineat 6 din Legea nr. 193/2000 exclud de la controlul caracterului abuziv clauzele privind preţul, cu condiţia ca acestea să fi fost exprimate clar şi inteligibil.

Trebuie arătat că sintagma „… exprimate într-un limbaj uşor inteligibil” folosită de legiuitorul naţional cât şi cea folosită în norma comunitară se referă în fapt la situaţia în care clauza să fie clar definită, astfel încât consumatorul să aibă reprezentarea clară a raţiunilor şi fundamentelor relative la conţinutul clauzelor şi efectelor acestora asupra contractului în ansamblu.

Transparenţa unei clauze se analizează prin raportare la posibilitatea unui consumator informat de a prevedea, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice şi juridice care rezultă din clauzele contractuale ce îl privesc (cauza #####, C143/13, cauza ###### şi #####, C-26/13).

În speţă, faţă de conţinutul clauzei referitoare la comisionul de acordare şi gestiune şi chiar faţă de denumirea comisionului, se constată că împrumutatul a fost în măsură să prevadă, la data încheierii convenţiei de credit, care sunt consecinţele juridice şi economice pe care le implică respectivul comision.

Valoarea comisioanelor şi modalitatea de calcul a acestora sunt detaliate exprimate în contract, iar motivele perceperii lor rezultă cu uşurinţă din lecturarea condiţiilor convenţiei.

Fiind indicată valoarea comisioanelor percepute, această clauză transpune în mod transparent funcţionarea concretă a mecanismului la care se referă, aşa încât, puteau fi evaluate, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezultau din clauză.

De observat şi că legislaţia din materia protecţiei drepturilor consumatorului nu impune profesionistului să procedeze la o dare de seamă cu privire la toate activităţile concrete care se circumscriu unui anumit serviciu prestat sau care se va presta, ceea ce ar conduce la inserarea în contractele de credit a unor aspecte nerelevante din perspectiva acordării creditului şi a obligaţiilor părţilor.

Mai mult, nicio dispoziţie în vigoare la momentul încheierii contractului părţilor nu interzicea perceperea unui comision de administrare, în considerarea activităţilor de monitorizare şi gestionare a creditului.

##### în vedere cele de mai sus, faptul că valoarea acestor comisioane era clar determinabilă la momentul lecturării contractului fiind indicat si momentul plătii, permiţând astfel împrumutatului să cunoască la încheierea contractului de credit suma totala a acestui cost, nu se poate susţine cu succes că reclamantul nu a avut posibilitatea să înţeleagă care sunt activităţile desfăşurate de bancă pe durata derulării creditului pentru care se datorează acest comision.

În acest sens, trebuie observat că banca a acţionat corect şi echitabil în ce priveşte această clauză, întrucât nu a urmărit perceperea acestui comision fără a presta vreun serviciu.

În ceea ce priveşte solicitarea de restituire a sumelor încasate cu titlu de comision de risc, comision de rambursare anticipată precum şi comision de gestiune, Tribunalul a constatat că şi acest petit se reliefează ca neîntemeiat în contextul în care clauzele în baza cărora au fost percepute nu este abuzivă. Mai mult decât atât, comisionul de rambursare anticipată nu a fost perceput niciodată de către pârâte.

În sensul celor reţinute anterior este şi practica judiciară, instanţa reţinând statuările Curţii de Apel ####, secţia civilă, din decizia nr. ###/2020 din 20 noiembrie 2020, potrivit cărora: „Întrucât respectivul tip de comision este reglementat in cuprinsul dispoziţiilor legale anterior menţionate, nici nu era necesara definirea acestuia in cuprinsul contractului de credit aşa cum susţine reclamantul.

Rezultă aşadar că legiuitorul confirmă ca fiind justificată împrejurarea perceperii de către profesionist a unui comision pentru activităţile desfăşurate cu scopul de a asigura monitorizarea/înregistrare/efectuarea de operaţiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului.

Curtea constată că, în speţă, tribunalul a interpretat greşit dispoziţiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, act normativ care a transpus în dreptul naţional Directiva nr. 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii – art. 4 alin. 2 – potrivit cu care : “Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea ele a satisface cerinţele de preţ si de plata, pe de o parte, nici cu serviciile si produsele oferite in schimb pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate intr-un limbaj uşor inteligibil”.

Atât timp cât în speţă este vorba de clauze clare si uşor inteligibile, nu se poate vorbi de cenzurarea în vreun mod a preţului din contract, ca si efect al aplicării de către instanţă a art. 4 alin. 2 din Directiva 93/ 13/ CEE, respectiv art. 4 alin. 6 din Legea nr.193/2000.

Prin urmare, Curtea constată că în mod greşit instanţa de apel a analizat clauza din perspectiva caracterului său abuziv, prevederea din contract cu privire la comisionului denumit taxa de gestiune lunară fiind clară şi redactată fără echivoc.”.

Pentru aceste considerente, Tribunalul a reţinut că aceste capete de cerere nu sunt întemeiate şi le-a respins.

Referitor la cheltuielile de judecată instanţa a reţinut că, potrivit art. 453Cod procedură civilă, partea care cade in pretenţii va fi obligată, la cerere, să plătească cheltuielile de judecată.

#### acţiunea reclamantei a fost admisă în parte, instanţa a reţinut şi prin aplicarea art. 453 alin 2 Cod procedură civilă, cererea de acordarea cheltuielilor de judecată, ce a fost respinsă. În acest sens Tribunalul a reţinut pe de o parte că, acţiunea a fost scutită de plata taxei judiciare de timbre şi nu s-a făcut dovada plăţii onorariului apărătorului, astfel că nu se poate admite proporţional cu modalitatea de admitere a acţiunii, iar pe de altă parte că, nu se poate restitui nici parte din onorariul de expert, având în vedere că toate cererile de restituire ale reclamantei au fost respinse.

  1. ##### de atac exercitată în cauză:

Împotriva sentinţei civile nr. ###/2022/civ din 13 decembrie 2022, pronunţată de Tribunalul ####, Secţia II Civilă – C_________ administrativ şi fiscal, au declarat apel reclamanta ########### ###### şi pârâta ##### ############ SA.

Prin apelul declarat de reclamanta ########### ######, s-a solicitat schimbarea în parte a hotărârii, astfel: să se constate caracterul abuziv al clauzelor privind comisionul de risc, comisionul de gestiune credit şi comisionul de rambursare anticipată, respectiv al dispoziţiilor art. 5, lit. “a”, lit. “c” şi lit. “d” din Condiţiile speciale ale Convenţiei de credit nr. ##########.11.2007 şi să fie obligată intimata la restituirea sumelor încasate cu titlu de comisioane, cu dobânda legală aferentă până în ziua plăţii efective; să fie obligată pârâta-intimată la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea cauzei în faţa primei instanţe; să fie obligată pârâta-intimată la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cereri de apel.

În motivarea apelului, s-a susţinut că în privinţa caracterului abuziv al clauzelor contractuale ce vizează obligaţia sa de a achita comisionul de risc, comisionul de gestiune si comisionul de rambursare anticipată, pentru contractarea creditului apelantei i s-a impus plata unui comision de risc în cuantum de 0,19% din soldul creditului, plătibil lunar, pe toată perioada de derulare a Contractului de credit. Instanţa de fond a considerat că această clauză contractuală nu este abuzivă, întrucât nu există un dezechilibru semnificativ în detrimentul consumatorului si nici reaua-credinţă a băncii. Apelanta consideră că această soluţie este neîntemeiată.

Astfel, comisionul de risc este calculat ca procent din soldul creditului, cuantumul acestui credit dublându-se ca urmare a unei situaţii excepţionale ce nu a putut fi prevăzută de apelantă, neavând cunoştinţe de specialitate în materie financiar-bancară. Contrar considerentelor instanţei conform cărora plata comisioanelor a intervenit o singură dată, prevederea contractuală a fost redactată în sensul instituirii unei obligaţii de plată a comisionului pe toată perioada de derulare a Convenţiei de credit, plătibil lunar în zilele de scadenţă, în condiţiile în care intimata a beneficiat, concomitent cu perceperea comisionului abuziv şi de protecţia contractului de ipotecă asupra bunului imobil, bun imobil din care s-a şi îndestulat prin executarea silită a acestuia.

#### instanţa de fond a statuat caracterul clar şi inteligibil al acestor clauze contractuale, apelanta solicită a se constata că instituirea obligaţiei de plată a comisioanelor fără indicarea destinaţiei precise şi fără negocierea efectivă a acesteia între părţi, contractul de credit fiind unul prestabilit, nu poate conduce la concluzia că a acceptat comisioanele aferente ca rezonabile şi întemeiate. Astfel, susţine apelanta ########### ###### că nu a fost încunoştinţată cu privire la riscul propriu-zis asigurat prin plata comisionului de risc. În opinia sa, riscul nerambursării creditului a fost acoperit în integralitatea sa prin instituirea unei garanţii reale imobiliare de rangul II, conform contractului de ipotecă nr. 1232/20.07.2007.

Dată fiind natura contractului de credit, condiţia lipsei negocierii este întrunită în prezenta speţă, conform dispoziţiilor art. 4, alin. 1 din Legea nr. 193/2000. Astfel, este lesne de înţeles că într-un astfel de raport juridic părţile sunt pe picior de egalitate doar teoretic, deoarece consumatorul semnează un contract ale cărui clauze sunt deja stabilite de către bancă, fără negociere efectivă, ceea ce conduce la concluzia că un consumator ar putea accepta cu uşurinţă clauze abuzive, vădit împovărătoare.

Nu poate fi primit argumentul instanţei de fond conform căruia instituţia bancară nu este ţinută de obligaţia de a informa consumatorul privind destinaţia comisioanelor puse în sarcină acestuia, întrucât legiuitorul înţelege să ofere protecţie drepturilor şi intereselor părţii contractuale considerate „mai slabe”, astfel că un consumator trebuie să fie informat cu privire la natura şi întinderea obligaţiei sale. De asemenea, de vreme ce destinaţia cuantumului încasat cu titlu de comision nu a fost adusă la cunoştinţa apelantei, este neîntemeiat considerentul instanţei conform căruia „nu se poate susţine cu succes că reclamanta nu a avut posibilitatea să înţeleagă care sunt activităţile desfăşurate de bancă pe durata derulării contractului pentru care se datorează acest comision”. Necesitatea cunoaşterii destinaţiei comisioanelor încasate de bancă reiese din posibilitatea părţii „mai slabe” de a aprecia dacă este în favoarea sa asumarea unei astfel de obligaţii raportat la contraprestaţia instituţiei bancare.

Apelanta învederează că acest comision nu a fost definit în mod clar şi exhaustiv de intimată, ci doar a fost perceput, situaţie care conduce la producerea unui dezechilibru semnificativ în detrimentul apelantei în calitate de consumator.

Astfel, în ceea ce priveşte comisionul de risc perceput în condiţiile expuse în prezenta cerere de apel, apelanta solicită a se constata caracterul abuziv al acestei clauze, întrucât este o prevedere contractuală ce nu a fost negociată cu apelanta, care creează un dezechilibru semnificativ în detrimentul consumatorului si care a fost inclusă în contract contrar bunei-credinţe. Această clauză contractuală a adus beneficii exclusiv băncii, instituţia neasigurând o contraprestaţie în schimbul comisionului perceput.

În ceea ce priveşte comisionul de gestiune, apelanta consideră că acesta a fost inclus în contractul de credit contrar bunei-credinţe.

Din aceleaşi considerente se impune şi constatarea caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de rambursare anticipată, fiind întrunite condiţiile prevăzute de art. 4 din Legea 193/2000. Astfel, instituirea acestei obligaţii de plată conduce la producerea unui avantaj exclusiv băncii, întrucât nu există proporţionalitate între prestaţii.

În ceea ce priveşte cheltuielile de judecata ocazionate de soluţionarea fondului litigiului, apelanta solicită a se constata că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că nu poate beneficia de restituirea cheltuielilor de judecată ca urmare a nedovedirii plăţii onorariului avocaţial. Învederează că dovada achitării onorariului a fost depusă la dosarul cauzei, astfel cum reiese şi din încheierea pronunţată la data de 17.11.2022, documentul justificativ fiind la fila 34 volumul III.

Astfel, este injustă soluţia instanţei de fond şi cu privire la acest capăt de petit din următoarele considerente: a fost depusă la dosarul cauzei chitanţa ##### ### ### ##/2022, reprezentând plata parţială a onorariului, dovada cheltuielilor de judecată fiind făcută în conformitate cu dispoziţiile art. 452 C__; în temeiul art. 453 C__, atunci când acţiunea este admisă în parte instanţa va dispune plata cheltuielilor de judecată proporţional cu admiterea cererii de chemare în judecată. De asemenea, nu suntem în prezenţa niciunui caz de exonerare a pârâtei-intimate de la plata cheltuielilor de judecată, conform art. 454 C__.

Pentru motivele de fapt şi de drept expuse, solicită admiterea apelului, cu consecinţa schimbării în parte a sentinţei nr. ###/2022/civ. pronunţată de Tribunalul ####, în sensul constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale privind comisionul de risc, comisionul de gestiune şi al comisionului de rambursare anticipată, cu consecinţa obligării intimatei la restituit sumelor încasate în temeiul acestor clauze contractuale, cu dobânda legală aferentă, în sensul obligării intimatei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea cauzei în faza procesuala a fondului. De asemenea, solicită instanţei de apel obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cereri de apel.

Prin apelul declarat de pârâta ##### ############ SA, s-a solicitat admiterea apelului şi respingerea în totalitate a acţiunii reclamantei ########### (fosta ######) ######, ca fiind neîntemeiată.

În motivarea apelului, apelanta susţine că Tribunalul #### a făcut o aplicarea greşită a dispoziţiilor legale referitoare la dobânda variabilă.

Învederează că începând cu iulie 2014 (notificare cesiune din 31.07.2014), creanţa deţinută de fosta VBR a fost cesionată către ##### ###### ######### ####### SRL (notificarea de cesiune a fost transmisă atât la dosarul cauzei). Finanţarea acordată în baza convenţiei de credit nr.##########.11.2007 a fost declarată scadentă anticipat la data de 18.02.2011.

Apelanta arată că împrumutata nu a solicitat niciun moment negocierea vreunei clauze contractuale, nici la încheierea contractului şi nici pe parcursul derulării acestei facilităţi de credit. După 12(doisprezece) ani de la accesarea finanţării aceasta invocă existenţa unor clauze abuzive, în fapt, îşi invocă propria sa culpă.

Raportat la normele legale incidente (Legea ######## # Anexa art.1 lit.a), apelanta învederează că obiectul principal al contractului este reprezentat de cele două obligaţii corelative asumate de părţi, pe de o parte punerea la dispoziţie a unei sume de bani şi, pe de altă parte, restituirea acesteia împreună cu toate costurile ataşate.

Prin urmare, unul dintre elementele principalele ale obiectului contractului este preţul sau costul acestuia, care este definit de art.2 lit.h) din Legea nr.190/1999 privind creditul ipotecar: “toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele şi orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte împrumutatul în legătură cu contractul de credit şi care sunt cunoscute de către creditor”.

Aşadar, clauzele referitoare la dobândă şi comisioane fac parte din obiectul principal al contractului însă trebuie analizat caracterul uşor şi inteligibil al acestora, noţiunea juridică fiind interpretată de către CJUE în cauza C-26/13 ##### ###### vs OTP.

Raportat la dezechilibrul semnificativ şi încălcarea cerinţei de bună credinţă, apelanta solicită a se constata că pentru analiza acestor elemente trebuie să fie realizate corelări şi cu normele legale care reglementează activitatea bancară de creditare. De asemenea, apelanta arată ca trebuie reţinuta si interpretarea noţiunii de către CJUE in cauza C-415/11 ####### ####, Curtea stabilind ca dezechilibrul semnificativ se va aprecia si prin analiza normelor naţionale aplicabile in lipsa unui acord al părţilor pentru a stabili daca contractul îl plasează pe consumator intr-o situaţie nefavorabila, iar cerinţa de buna credinţa echivalează cu verificarea conduitei vânzătorului, pentru a stabili, daca acesta acţionând in mod corect si echitabil fata de consumator se putea aştepta in mod rezonabil ca beneficiarul sa accepte clauza in litigiu, in urma unei negocieri individuale.

Cu privire la Dezechilibrul semnificativ, apelanta invocă prevederile art.14 din Legea nr.190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiţii imobiliare care stabilea ca „in cazul in care prin contractul de credit ipotecar s-a stabilit ca rata dobânzii sa fie variabila se vor aplica următoarele reguli:

  1. a) Variaţia ratei dobânzii trebuie sa fie legata de fluctuaţiile unui indice de referinţa menţionat in contract
  2. b) Contractul poate sa prevadă ca rata dobânzii nu variază decât atunci când modificarea in sens crescător sau descrescător înregistrează, fata de rata iniţiala a dobânzii, o diferenţa minimala determinata”.

Mai apoi, in noiembrie 2008 legea a fost modificata, stabilind in plus ca variaţia ratei dobânzii trebuie sa fie independenta de voinţa creditorului ipotecar, raportata la fluctuaţiile unor indici de referinţa verificabili, menţionaţi in contract sau la modificările legislative care impun acest lucru.

Tot in 2008 au fost si modificări ale OG nr.21/1992 privind protecţia consumatorilor care a stabilit la art.93 lit. g) pct.2, nou introdus, ca dobânda poate varia in funcţie de dobânda de referinţa a furnizorului de servicii financiare, cu condiţia ca aceasta sa fie unica pentru toate produsele financiare destinate persoanelor fizice ale operatorului economic respectiv si sa nu fie majorata peste un anumit nivel, stabilit prin contract. In forma anterioara, in vigoare la data contractului, ordonanţa nu cuprindea prevederi similare stabilind numai faptul ca trebuie stabilite cu exactitate condiţiile de credit si dobânzile.

In consecinţa, reglementările legale in vigoare la data încheierii contractului de credit nu impuneau in sarcina creditorului condiţii diferite fata de cele menţionate in contract, dobânda fiind stabilita fata de un indice de referinţa, respectiv indicele de referinţa al băncii, care a fost menţionat in contract întocmai cum era stabilit de art.14 din Legea nr.190/1999. Aceasta modalitate nu era interzisa de niciun act normativ in vigoare la data respectiva si nici nu erau stabilite condiţii suplimentare cu privire la natura indicelui de referinţa, cum ar fi aceea de a fi verificabil sau de a fi independent de voinţa creditorului. Ulterior, prin modificările legislative a fost consacrata si admisa in mod expres modalitatea de stabilire a dobânzii prin raportare la indicele de referinţa al băncii, cu condiţia fixării unei limite maxime de variaţie. ##### acestei condiţii din contractul iniţial nu poate fi imputabila creditorului întrucât ea nu era prevăzută de lege la momentul respectiv, legea stabilind numai o limita/diferenţa minima care poate declanşa modificarea dobânzii. #### reclamantul ar putea susţine ca indicele de referinţa nu este verificabil si nu este independent de voinţa creditorului, adevărul e ca aceste condiţii nu erau in vigoare la momentul contractării creditului .

Totuşi, in contract s-a prevăzut ca indicele de referinţa este stabilit in funcţie de anumite criterii, respectiv, costul resurselor de finanţare si evoluţia dobânzii la creditele ipotecare de pe piaţa bancara, iar indicele se publica si se afişa la sediile băncii, astfel ca exista o independenta a indicelui de referinţa fata de voinţa creditorului. De asemenea, se asigura intr-o maniera globala si posibilitatea de verificare a nivelului indicelui de referinţa prin analizarea elementelor sale componente: costul resurselor de finanţare fiind reprezentat in general de dobânda de referinţa publicata de BNR, iar evoluţia dobânzilor la creditele ipotecare pe piaţa bancara este practic reprezentata de nivelul dobânzii la celelalte unităţi bancare care activează pe piaţa. #### evident ca niciunul din aceste criterii nu este sub puterea de influenta a creditorului.

In concluzie, apelanta învederează ca acele condiţii impuse de legislaţie exista in cadrul prevederilor contractuale, cu toate ca nu exista o astfel de obligaţie la momentul încheierii contractului.

Dezechilibrul contractual semnificativ are cu preponderenta o semnificaţie financiara in cazul supus analizei juridice fiind ilustrata exclusiv de consecinţele economice la care se expun părţile pe durata contractului, la fel cum a considerat si CJUE in cauza C-26/13 ##### ###### atunci când a interpretat caracterul inteligibil al contractului, acesta fiind direct dependent de consecinţele economice pe care le produce sau le poate produce.

Apelanta solicită a se observa ca in perioada contestata dobânda nu a fost una exagerata si de natura a constitui in sarcina debitorului o sarcina excesiva de natura a dezechilibra semnificativ contractul. Nu trebuie pierdut din vedere ca voinţa reala a părţilor a fost aceea de a stabili o dobânda variabila, astfel ca debitorul si-a asumat a priori riscul unei majorări rezonabile a nivelului dobânzii si prin urmare reclamanta nu poate invoca in favoarea sa un argument contrar.

####### variabila este prin definiţie supusa fluctuaţiilor in ambele direcţii, însa un debitor prudent si diligent trebuie sa analizeze cu prioritate riscul majorării acesteia.

In condiţiile existente pe piaţa creditelor la momentul respectiv, in care valoarea dobânzii la produsele de creditare nu era unificata, condiţiile de piaţa fiind evident caracterizate de instabilitate (acest aspect fiind de notorietate), un debitor circumspect nu poate pretinde ca nu a prevăzut posibilitatea majorării ratei de dobânda in condiţiile unei rate variabile de dobânda. Majorarea dobânzii in aceste condiţii poate impune debitorului costuri mai mari, însa nu este expresia unui dezechilibru, dobânda fiind prin definiţie variabila.

####### de referinţa (de politica monetara) a BNR reprezintă indicatorul independent absolut care sa poate ilustra costul resurselor de refinanţare ale băncilor, astfel ca evoluţia acestuia se transpune si in evoluţia dobânzilor bancare.

Prin urmare, intre dobânda bancara si dobânda de politica monetara exista o relaţie directa de influenta, fiind justificat a se concluziona ca trendul ascendent sau descendent al dobânzii BNR se reflecta si in ratele bancare care trebuie sa urmeze aceeaşi traiectorie. In plus, interesul era al debitorilor, astfel ca aceştia ar fi trebuit sa aibă iniţiativa demarării unei negocieri cu privire la nemulţumirile legate de dobânda, însa nu au făcut acest lucru, rămânând in pasivitate.

In concluzie, apelanta consideră ca nu este îndeplinita condiţia dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligaţiile părţilor care sa aibă o consecinţa exclusiv financiara. In ce priveşte îndeplinirea cerinţei de buna credinţa a creditorului, CJUE a stabilit ca aceasta echivalează cu verificarea conduitei vânzătorului pentru a stabili daca aceasta a acţionat in mod corect si echitabil.

Dar, banca nu a avut o conduita incorecta, nelegala, astfel că afirmă si referitor la buna credinţa ca aceasta nu a fost încălcata de către creditorul banca.

Clientul avea posibilitatea de a declina oferta efectuata de banca si de a-si exprima punctul de vedere in ce priveşte clauza referitoare la dobânda. Cu toate acestea, reclamantul a agreat clauzele contractuale, astfel încât este neîndoielnica exprimarea de voinţa in acest sens.

####### contractuală fiind o parte semnificativă din preţul contractului, devin aplicabile dispoziţiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000.

Întrucât la data încheierii contractului de credit, împrumutatului i s-a înmânat şi un grafic de rambursare pe toată perioada contractuală, rezultă că au avut reprezentarea exactă a sumelor plătite cu acest titlu. Astfel, rezultă că este îndeplinită cerinţa ca o clauză contractuală să fie exprimată într-un limbaj uşor şi inteligibil, întrucât graficul de rambursare face parte integrantă din contractul de credit.. Prin urmare, sunt aplicabile dispoziţiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 care exclud de la controlul caracterului abuziv al clauzelor referitoare la preţul contractului.

In primul rând, atât dispoziţiile art. 4 alin 6 din Legea 193/2000, cat si art. 4 alin 2 din Directiva nr 93/12/CEE exclud de la orice analiza clauzele referitoare la caracterul adecvat al prestaţiei principale a convenţiei. Astfel, daca judecătorului nu ii este permis a aprecia caracterul abuziv al preţului unui contract prin analiza proporţionalităţii intre cele doua contraprestaţii strict sub aspectul cuantumului, in egala măsura, nu ii este permis judecătorului a înlocui un preţ cu altul acolo unde legea nu ii permite, iar legislaţia româneasca nu permite intervenţia judecătorului in contract prin stabilirea, aprecierea unui cost cum este dobânda contractuala – de esenţa încheierii contractului de împrumut.

Instanţa nu poate interveni asupra clauzei in sensul modificării ei, in forma solicitata de reclamant. Nu exista niciun fel de criterii legale orientative pentru a stabili dobânda contractuala. Dispoziţiile art.7 din Legea nr. 193/2000 sunt foarte clare: “In măsura in care contractul nu îşi mai produce efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptăţit sa ceara rezilierea contractului, putând solicita, după caz si daune-interese”.

Aşadar, Legea nr.193/2000 ii acorda in acest caz doar consumatorului prejudiciat posibilitatea de a solicita rezilierea contractului, după cum părţile sunt libere sa ajungă la un compromis privind cuantumul dobânzii contractuale, purtând negocieri.

Instanţa de judecata nu poate sa stabilească cu titlu definitiv si obligatoriu cuantumul dobânzii contractuale prin impunerea unui cuantum fix al marjei, in condiţiile in care părţile au statuat ca dobânda este variabila.

De altfel, anularea mecanismului de modificare unilaterala a dobânzii contractuale nu poate conduce la stabilirea unui alt mecanism de către instanţa, aşa cum rezulta in mod expres din textul de lege, ci părţile, in măsura in care se constata de către instanţa caracterul abuziv al clauzei, sunt in situaţia de a purta negocieri pentru a ajunge la un acord .

Contractul părţilor este guvernat de principiul forţei obligatorii caracterizat prin obligaţia pârtilor de a executa întocmai prestaţiile la care s-au obligat, executarea trebuind sa aibă loc la termenele si in condiţiile stabilite prin contract si prin executarea cu buna credinţa a contractului conform art. 970 alin.1 Cod civil de la 1864, aspect ce presupune o obligaţie de loialitate, de îndeplinire cu fidelitate a obligaţiilor pe care si le-au asumat

Simpla lipsa a negocierii nu este suficienta pentru a constata caracterul abuziv al acestei clauze contractuale, in condiţiile in care nu se poate vorbi despre un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligaţiile părţilor, contrar bunei-credinţe, iar art.4 alin.6 din Legea nr.193/2000 exceptează astfel de clauze de la controlul instanţei sub rezerva caracterului lor clar si inteligibil.

În ceea ce priveşte lipsa unei atitudini contrare cerinţelor bunei-credinţe din partea băncii la inserarea în contract a clauzelor pretins abuzive, apelanta susţine că a acţionat cu deplină bună-credinţă, cu respectarea cadrului legal existent la momentul încheierii contractelor şi conform cerinţei unei practice bancare prudente şi sănătoase (art. 101 din OUG 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului). Prin urmare, nu s-ar putea reţine în mod rezonabil faptul că a încălcat obligaţia de informare sau că a acţionat contrar bunei-credinţe. Mai mult decât atât, buna credinţă se prezumă iar reclamanta intimata nu a probat răsturnarea acesteia.

Prin întâmpinarea formulată, intimata ########### ###### respingerea cererii de apel formulată de apelanta ##### Trandsilvania .

În ceea ce priveşte critica privind aplicarea greşită a dispoziţiilor legale privind dobânda variabilă, intimata ########### ###### învederează că nu poate fi primit argumentul conform căruia îşi invocă propria culpă prin cererea de chemare în judecată fiindcă nu a solicitat negocierea clauzei contractuale privind dobânda curentă. Contractul de credit încheiat cu banca este un contract de adeziune, în sensul art. 1175Cod civil iar elementul definitoriu al unui astfel de contract este lipsa negocierii. Cum dobânda contractuală reprezintă o parte semnificativă din preţul contractului, este o clauză esenţială impusă de bancă, iar acordul exprimat la momentul încheierii convenţiei nu exclude caracterul abuziv al clauzei.

#### irelevant momentul în care a considerat oportun să solicite constatarea caracterului abuziv al clauzei contractuale, întrucât esenţială este întrunirea cumulativă a următoarelor cerinţe: inserarea în contract, contrar bunei-credinţe, a unei clauze ce nu a fost negociată în mod direct cu consumatorul şi existenţa unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Astfel, legiuitorul recunoaşte dreptul consumatorului de a supune o clauză contractuală controlului instanţei atunci când onorarea obligaţiei de plată devine excesiv de oneroasă, iar acest risc nu a fost asumat de către consumator.

Instanţa de fond statuat în mod corect că intimata apelantă nu s-a raportat la un indicator precis, individualizat, la un criteriu obiectiv care determină creşterea dobânzii. Într-adevăr, legiuitorul permite băncilor să majoreze dobânda în situaţia în care fluctuaţiile economiei o impun, fiindu-le permisă inserarea clauzelor prin care îşi rezervă dreptul de a o revizui. Cu toate acestea, acest drept nu este unul discreţionar. #### legea permite inserarea unei clauze contractuale privind dobânda variabilă, acest drept nu exclude posibilitatea ca respectiva clauză să aibă caracter abuziv. Solicită a se constata că modalitatea în care caracterul variabil al dobânzii a fost inserat în contract este vagă, echivocă, întrucât face trimitere numai la indicele de referinţă al băncii. Astfel, nu reiese care este mecanismul ce determină majorarea dobânzii, modalitatea de calcul aplicabilă, în ce limite, în ce proporţie şi în ce ordine se aplică factorii enumeraţi. De aceea, modalitatea în care a fost redactată clauza contractuală nu creează pentru consumator o imagine clară asupra obligaţiei de plată pe care şi-o asumă la momentul încheierii contractului, aceasta putând fi interpretată numai în favoarea băncii.

În ceea ce priveşte lipsa negocierii, intimata susţine că clauza contractuală privind dobânda curentă este o clauză ce a fost inclusă în contract fără a fi negociată. Apelanta invocă în mod eronat pasivitatea reclamantei în cei 12 ani de la acordarea finanţării, întrucât nu avea posibilitatea efectivă de a negocia o clauză esenţială a contractului de credit şi nici de a influenţa propriu-zis conţinutul ei.

##### intimata că un alt criteriu care conduce la concluzia că o clauză este abuzivă priveşte efectul pe care îl produce clauza asupra împrumutatului. #### vreme clauza conferă numai intimatei apelante dreptul de revizui rata dobânzii într-o modalitate întru totul imprevizibilă pentru consumator, existenţa dezechilibrului semnificativ este certă.

Argumentul apelantei conform căruia cuantumul dobânzii nu a fost unul exagerat prin raportare la patrimoniul sau nu poate fi primit. În primul rând, majorarea dobânzii a devenit într-atât de oneroasă încât reclamantei i-a fost imposibilă onorarea în continuare a obligaţiei de plată. În al doilea rând, instanţa analizează preponderent existenţa unui dezechilibru juridic semnificativ, prin raportare la previzibilitatea majorării dobânzii, natura serviciului ce face obiectul contractului, circumstanţele încheierii lui şi la poziţia de inferioritate economică a consumatorului.

În mod corect a reţinut instanţa de fond existenţa unui dezechilibru semnificativ între prestaţiile şi obligaţiile părţilor contractante, caracterul variabil al dobânzii nefiind stabilit pe baza unor criterii transparente. Intimata apelantă susţine că trebuia să îşi asum riscul majorării dobânzii şi, într-adevăr, la momentul încheierii contractului a convenit asupra unei dobânzi cu un caracter variabil. Cu toate acestea, caracterul variabil al dobânzii trebuia să fie indicat în termeni clari, să fie fundamentat pe criterii obiective şi independente de voinţa exclusivă a băncii, instituţie care ocupă o poziţie economică superioară consumatorului.

Susţine intimata că în mod corect instanţa de fond a statuat că inserarea clauzei s-a realizat contrar bunei-credinţe, întrucât variabilitatea dobânzii a fost stabilită în baza unor criterii neclare, situaţie ce profită exclusiv băncii.

#### adevărat că legiuitorul permite băncilor să prevadă o dobândă variabilă în funcţie de fluctuaţiile economiei naţionale, astfel încât preţul contractului de credit să fie rezonabil pentru instituţiile bancare. Cu toate acestea, scopul reglementărilor naţionale este corectarea dezechilibrului între forţele economice şi juridice ale părţilor prin instituirea unei protecţii în favoarea consumatorului. Astfel, deşi caracterul variabil al dobânzii este firesc şi permis de lege, acesta trebuie prevăzut în contract în termeni clari şi previzibili.

Intimata arată că o altă critică adusă soluţiei instanţei de fond este intervenirea nejustificată în relaţiile contractuale stabilite între părţi, în sensul modificării conţinutului unei clauze contractuale. #### neîntemeiat acest argument, întrucât este firesc ca analiza instanţei să conducă la constatarea nulităţii absolute a clauzei abuzive şi, pe cale de consecinţă, clauza respectivă să fie lipsită de efecte.

Conţinutul clauzei nu este modificat de instanţă, iar preţul contractului nu este înlăturat. Singura intervenţie a instanţei priveşte clauza care permitea băncii să modifice nivelul dobânzii fără criterii obiective în detrimentul consumatorului.

Astfel, o clauză abuzivă este lipsită de efecte ca urmare a constatării nulităţii absolute, iar un astfel de efect determinat de soluţia instanţei este întemeiat, întrucât legiuitorul prevede că forţa obligatorie a contractelor este incidenţă numai în cazul convenţiilor ce respectă dispoziţiile legale. Astfel, că nu poate produce efecte o clauză contractuală stipulată fără a respecta cerinţele de claritate şi previzibilitate impuse de lege, optica instanţei de fond fiind corectă si întemeiată.

Prin întâmpinare, intimata ##### ############ SA susţine că apelul formulat de ########### ###### este nefondat şi trebuie respins ca atare.

În privinţa constatării caracterului abuziv al comisionului de risc, comisionului de gestiune şi comisionului de rambursare anticipată, intimata susţine că instanţa în mod corect a constatat în baza probelor administrate la fond că, clauzele contractuale care reglementează aceste comisioane nu sunt abuzive.

Astfel, referitor la comisionul de risc, acesta a fost clar prevăzut în contract, el fiind stabilit în cotă procentuală calculată la sold. Prin urmare, primind şi graficul de rambursare, clientul a cunoscut, fără niciun dubiu, de la bun început, la ce se obligă şi care va fi costul acestui comision pe care urma să-l plătească.

Practic acest comision face parte din preţul contractului. La momentul încheierii convenţiei de credit, nu exista nicio dispoziţie legală prin care să fie limitat numărul comisioanelor pe care banca le poate percepe clienţilor săi, comisionul de risc fiind prevăzut în mod legal în contract şi perceput, de altfel, şi de alte bănci.

Pentru riscuri diferite, banca percepe componente diferite de cost. Nicio dispoziţie legală nu impune băncii obligaţia de a explica clienţilor săi raţiunile perceperii acestui tip de comision, ci impun ca modul în care este prevăzut în contract să permită acestora să înţeleagă pe deplin existenţa şi întinderea obligaţiei pe care şi-o asumă. ##### nu a încălcat nicio dispoziţie legală existentă la momentul încheierii convenţiei de credit, prevăzând perceperea unui set de comisioane. Comisionul de risc acoperă un set de operaţiuni care pun serviciul de plată al împrumutatului în legătură cu acele evenimente din piaţă bancară ce pot influenţa, grosso modo, capacitatea acestuia de rambursare a creditului. Evoluţiile vizate sunt reprezentate de intervenţiile pe care ##### Centrală le poate avea pentru a modifica anumiţi parametri (cum ar fi de exemplu cursul valutar, deosebit de important pentru creditele în monedă străină), dar şi de intervenţiile altor bănci. Nicio altă garanţie înscrisă în contract nu acoperă aceste riscuri, urmărite în contul comisionului de urmărire riscuri. Acest comision este stipulat într-un mod clar, determinat, ce i-a permis clientului să cunoască existenţa lui. În plus, produsul credit de nevoi personale, este un produs mai scump decât cel ipotecar (în sensul de riscant), rata dobânzii fiind net superioară creditelor ipotecare (în sensul că acest comision ridica preţul creditului). Obligaţiile de plată ce se materializează în convenţia legal încheiată trebuie achitate, comisionul de risc neputând fi clauză abuzivă într-un contract.

Asemănătoare este şi situaţia comisionului de rambursare în avans.

La momentul acordării creditului, banca face anumite calcule legate de sumele pe care urmează să le primească, într-o anumită perioadă de timp, cu titlu de credit acordat şi dobândă. Pentru a fi eficientă şi a lucra în profit, o bancă trebuie să „rotească” cât mai rapid banii, să îi facă să „producă” profit, în special prin acordarea de credite. În momentul în care calculele făcute iniţial nu mai sunt valabile, împrumutatul restituind banii mai repede decât data scadenţei convenite, banca suferă un prejudiciu, în conturile sale intrând bani cu privire la care nu a făcut vreun plan de a fi reinvestiţi si recirculaţi. Această situaţie este intempestivă şi ţine strict de voinţa unei singure părţi, a împrumutatului. Tocmai în vederea acoperirii pierderii suferite a fost instituit acest comision care în multe situaţii este cu atât mai mic cu cât restituirea integrală şi/sau anticipată a creditului s-a făcut mai târziu .

Comisionul de rambursare în avans nu a fost perceput niciodată de către bancă. ####, nu există un prejudiciu sau un dezechilibru relevant între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Referitor la clauza privind comisionul de gestiune, intimata susţine că potrivit art.36 alin.1 şi 3 din OUG 50/2010 „pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensaţie în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor şi, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terţi, precum şi un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor. Comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operaţiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului. În cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului “

Chiar dacă nu se prevede în mod expres serviciul băncii pentru care se percepe acest comision, raportat la denumirea acestuia şi scadenţa lunară se poate aprecia că este perceput în scopul de a acoperi cheltuieli de monitorizare a creditului; cuantumul acestuia nu este unul exagerat întrucât se calculează prin aplicare la soldul creditului, care a scăzut progresiv cu fiecare rată lunară achitată. ##### în vedere cele arătate mai sus, dispoziţiile privind comisionul de gestiune din contractul de credit analizat nu au caracter abuziv.

Practic toate aceste comisioane au fost stipulate într-un mod clar, limpede, din denumirea lor rezultând pentru ce anume servicii au fost percepute, modul lor de calcul a fost dar arătat, întocmai ca şi modul de restituire a debitului principal. Nu se pune problema de îmbogăţire a băncii prin perceperea acestor comisioane sau în cel mai rău ca s-ar putea pune această problemă întocmai ca şi în situaţia perceperii dobânzii: aceasta a fost oferta prezentată, acceptată în deplină cunoştinţă de cauză, s-a negociat ceea ce banca sau/şi împrumutaţii au considerat că se poate negocia, împrumutaţii şi-au făcut propriile calcule în legătură cu posibilităţile de rambursare a creditului (cu toate comisioanele aferente) iar hotărârea de acceptare a ofertei băncii a fost luată în cunoştinţă de cauză. În niciun caz banca nu s-a aflat pe o poziţie de superioritate faţă de împrumutaţi şi nici nu a încercat să impună, mai mult sau mai puţin forţat, anumite clauze, tot ceea ce s-a stipulat în contract fiind clauze ce în mod uzual apar în contractele de împrumuturi bancare, cuantumul comisioanelor nefiind nicidecum unul excesiv, din tendinţele pieţei.

Prin răspunsul la întâmpinare, apelanta ##### ############ SA solicită a se constata că întâmpinarea formulată de ########### ###### este vădit neîntemeiată, solicitând respingerea apărărilor ca fiind neîntemeiate, reluând susţinerile din cererea de apel.

Apelanta subliniază că în baza raportului de expertiză de la fondul cauzei întocmit de către expert contabil ###### #######, nu există sume achitate în plus peste dobânda iniţială. În aceste condiţii, nu există sume pe care pârâtele să le fi încasat în baza clauzei a cărei nulitate s-a constatat anterior.

  1. Soluţia şi considerentele Curţii de Apel ####:

Examinând sentinţa civilă apelată potrivit motivelor invocate şi dispoziţiilor legale incidente în materie, în conformitate cu prevederile art. 479 alin. 1 din noul Cod de procedură civilă curtea reţine următoarele:

În fapt, prin Convenţia de credit nr. _______ din 26.11.2007, încheiată între reclamantă şi antecesoarea pârâtei din cauza de faţă, ######### ####### SA, reclamanta a accesat un credit în valoare de 118.000 CHF, cu durată de rambursare 300 de luni.

Potrivit art. 3 lit. d din condiţiile speciale ale convenţiei „##### îşi rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii; #### dobânzii astfel modificată se va aplica la data comunicării” în timp ce art. 5 lit. a, lit. c şi lit d din aceeaşi convenţie, stipulează: „Comisioane: a)Comision de risc: 0,19% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadenţă, pe toată perioada de derulare a convenţiei de credit….c) Comision de rambursare în avans: 2% calculat la valoarea sumei rambursate în avans, plătibil integral la data efectuării rambursării, pentru primii 5 ani; 1% calculat la valoarea sumei rambursate în avans, plătibil integral la data efectuării rambursării,după primii 5 ani; d) Comision de gestiune: RON 386,75(treisuteoptzecisisase,75), practicat de #####, se plăteşte integral, pentru reevaluarea imobilului adus în garanţie conform pct. 7 lit. a, cel târziu la data semnării Convenţiei de credit”.

Reclamanta ########### ###### a solicitat prin acţiunea pendinte să se constate caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei cuprinsă la art.3 litera d) din Contractul de credit menţionat privind dobânda curenta pentru perioada 26.11._______________19 şi obligarea paratei la restituirea sumelor încasate cu titlu de dobândă curentă, plus dobânda legală aferentă; să se constate caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei cuprinsă la art. 5 lit. a din Contractul de credit nr.##########.11.2007 privind comisionul de risc, şi obligarea paratei la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc, plus dobânda legală aferentă; să se constate caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei cuprinsă la art. 5 lit. c din Contractul de credit nr.##########.11.2007 privind comisionul de rambursare anticipată, şi obligarea paratei la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de rambursare anticipată, plus dobânda legală aferentă; să se constate caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei cuprinsă la art. 5 lit. d din Contractul de credit nr.##########.11.2007 privind comisionul de gestiune credit şi obligarea paratei la restituirea sumelor încasate cu acest titlu, plus dobânda legală aferentă;

Prin sentinţa civilă nr. ###/2022/civ din 13 decembrie 2022, Tribunalul ####, Secţia II Civilă – C_________ administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta ########### ######, în contradictoriu cu pârâtele ##### ############ SA (succesoarea în drepturi a ######### SA) şi ##### ############ SA – Sucursala #### şi a constatat caracterul abuziv al şi nulitatea clauzei inserate la art. a clauzei de la art. 3 litera d)- Condiţiile speciale din Convenţia de credit nr. _______ din 26.11.2007, respingând în rest acţiunea.

În ce priveşte apelul formulat apelul declarat de pârâta ##### ############ SA, curtea constată că acesta este neîntemeiat pentru considerentele următoare.

Curtea reţine că apelanta-pârâtă susţine că Tribunalul #### a făcut o aplicarea greşită a dispoziţiilor legale referitoare la dobânda variabilă, atunci când a constatat caracterul abuziv al clauzei privind modificarea dobânzii.

Apelanta-intimată arată că după 12(doisprezece) ani de la accesarea finanţării reclamanta invocă existenţa unor clauze abuzive, astfel în fapt, îşi invocă propria sa culpă fiindcă nu a solicitat negocierea clauzei contractuale privind dobânda curentă. Acest argument nu poate fi primit. Contractul de credit încheiat cu banca este un contract de adeziune, în sensul art. 1175Cod civil iar elementul definitoriu al unui astfel de contract este lipsa negocierii. Cum dobânda contractuală reprezintă o parte semnificativă din preţul contractului, este o clauză esenţială impusă de bancă, iar acordul exprimat la momentul încheierii convenţiei nu exclude caracterul abuziv al clauzei, care poate fi invocat oricând, fiind irelevant momentul în care reclamanta a considerat oportun să solicite constatarea caracterului abuziv al clauzei contractuale. Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive reprezintă transpunerea, în legislaţia românească, a Directivei nr. 93/13/CEE, or, potrivit jurisprudenţei C.J.U.E. dispoziţiile acestei directive sunt de ordine publică (cauza Mostaza #####).

Aşa cum arată şi apelanta clauzele referitoare la dobânda fac parte din obiectul principal al contractului, dobânda contractuala fiind o parte semnificativa din preţul contractului, astfel că devin aplicabile dispoziţiile art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, potrivit cărora „evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ si de plata, pe de o parte, nici cu produse si serviciile oferite in schimb, pe de alta parte, in măsura in care aceste clauze sunt exprimate intr-un limbaj uşor si inteligibil.”

Reiese din teza finală a textului că excluderea nu este una absolută ci, dimpotrivă, una condiţionată. Din interpretarea „per a contrario” a textului legal rezultă că, în ipoteza în care definirea obiectului principal al contractului nu s-a făcut într-un limbaj clar exprimat, pe înţelesul unei persoane cu un nivel mediu de cunoştinţe, atunci prezumţia de clauză abuzivă devine aplicabilă.

Clauza în discuţie nu este exclusa controlului privind caracterul abuziv, având in vedere că potrivit art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE şi art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 nu este înlăturată de la controlul caracterului abuziv orice clauză privind preţul, ci se face trimitere la adecvarea dintre preţ şi valoarea prestaţiei, respectiv serviciile ori produsele oferite în schimb, precum şi la condiţia ca, pentru a nu putea face obiectul controlului, clauza referitoare la preţ să fie exprimată în mod clar şi inteligibil.

Aşadar, trebuie analizat caracterul uşor si inteligibil al acestora, noţiunea juridica fiind interpretata de către CJUE in cauza C-26/13 ##### ###### vs OTP, Curtea stabilind ca aceasta condiţie impune nu numai claritatea si coerenta textului din punct de vedere gramatical, dar si expunerea in mod transparent a mecanismului de funcţionare/aplicare a clauzei, astfel încât sa fie asigurat caracterul previzibil al efectelor/consecinţelor economice al acesteia pentru consumator. Exprimarea într-un limbaj uşor inteligibil nu poate fi limitată, deci, la o exprimare corectă din punct de vedere gramatical, adică morfologic, sintactic şi semantic. Limbajul uşor inteligibil presupune ca – în cazul convenţiilor – fiecare dintre părţile contractante să aibă reprezentarea neîndoielnică a naturii şi întinderii propriilor drepturi şi obligaţii asumate şi în egală măsură a drepturilor şi contraprestaţiilor părţii adverse, acest aspect fiind reţinut şi în hotărârea pronunţată de C.J.U.E. în cauza C-26/13.

Astfel, pentru a fi îndeplinită condiţia menţionată, variaţia ratei dobânzii trebuie să fie independentă de voinţa furnizorului de servicii financiare, să fie raportată la fluctuaţiile unor indici de referinţă verificabili, menţionaţi în contract, iar formula după care se calculează variaţia dobânzii trebuia indicată în mod expres în contract, cu precizarea periodicităţii şi a condiţiilor în care a survenit modificarea ratei dobânzii.

Nu pot fi reţinute susţinerile apelantei ca trebuie reţinuta si interpretarea noţiunii de către CJUE in cauza C-415/11 ####### ####, Curtea stabilind ca dezechilibrul semnificativ se va aprecia si prin analiza normelor naţionale aplicabile in lipsa unui acord al părţilor pentru a stabili daca contractul îl plasează pe consumator intr-o situaţie nefavorabila, atâta timp cât, aşa cum arata chiar apelanta legislaţia naţională nu cuprindea dispoziţii privind criterii în funcţie de care ar putea creşte dobânda, acestea fiind introduse ulterior. Astfel abia in 2008 au fost modificări ale OG nr.21/1992 privind protecţia consumatorilor care a stabilit la art.93 lit. g) pct.2, nou introdus, ca dobânda poate varia in funcţie de dobânda de referinţa a furnizorului de servicii financiare, cu condiţia ca aceasta sa fie unica pentru toate produsele financiare destinate persoanelor fizice ale operatorului economic respectiv si sa nu fie majorata peste un anumit nivel, stabilit prin contract. In forma anterioara, in vigoare la data contractului, ordonanţa nu cuprindea prevederi similare stabilind numai faptul ca trebuie stabilite cu exactitate condiţiile de credit si dobânzile.

#### chiar dacă, reglementările legale in vigoare la data încheierii contractului de credit nu impuneau in sarcina creditorului condiţii referitoare la clauza privind dobânda, asta nu înseamnă că mecanismul de modificare a dobânzii să nu poate fi supus controlului instanţei pentru verificarea caracterului abuziv ala acestuia.

Sub acest aspect, curtea subliniază că nu se pune problema caracterului nelegal al clauzei, ci a caracterului abuziv al acestuia. Prin urmare, este lipsit de relevanţă în cauză faptul că reglementările legale in vigoare la data încheierii contractului de credit nu impuneau in sarcina creditorului condiţii diferite fata de cele menţionate in contract, dobânda fiind stabilita fata de un indice de referinţa, respectiv indicele de referinţa al băncii, care a fost menţionat in contract întocmai cum era stabilit de art.14 din Legea nr.190/1999 şi că aceasta modalitate nu era interzisa de niciun act normativ in vigoare la data respectiva.

Aprecierea caracterului abuziv al unei clauze contractuale nu se raportează la încălcarea prevederilor legale, în caz contrar clauza contractuală fiind nelegală, iar nu abuzivă. Astfel, controlul realizat de instanţă vizează întrunirea cumulativă a condiţiilor menţionate, prin raportare la caracterul clar şi inteligibil al clauzei privind preţul contractului.

Curtea constată că in contractul părţilor s-a prevăzut ca indicele de referinţa este stabilit in funcţie de anumite criterii, respectiv, costul resurselor de finanţare si evoluţia dobânzii la creditele ipotecare de pe piaţa bancara, iar indicele se publica si se afişa la sediile băncii, astfel ca exista o independenta a indicelui de referinţa fata de voinţa creditorului, însă acestea sunt criterii generale, vagi care nu permit cunoaşterea în concret a procentului cu care ar putea fi modificată dobânda, acesta fiind practic la latitudinea exclusiva a băncii.

Astfel, deşi legea permite inserarea unei clauze contractuale privind dobânda variabilă, acest drept nu exclude posibilitatea ca respectiva clauză să aibă caracter abuziv, în condiţiile în care modalitatea în care caracterul variabil al dobânzii a fost inserat în contract este vagă, echivocă, întrucât face trimitere numai la indicele de referinţă al băncii.

Or, în cazul litigiului pendinte consumatorul nu a fost în măsură să evalueze repercusiunile financiare ale unui mecanism de variabilitate a ratei dobânzii care depindeau în mod necesar de evoluţia unui indice de referinţă determinat de profesionist pe baza unor criterii neinteligibile, ce nu exclud arbitrariul. Posibilitatea revizuirii dobânzii în funcţie de condiţiile dominante ale pieţei, costul resurselor de creditare, a politicilor de creditare ale Băncii sunt evenimente insuficient explicitate, aflate practic sub controlul exclusiv al profesionistului, neîntrunind cerinţa transparenţei formale /materiale, juridice, economice. Astfel, variaţiile depindeau de evenimente viitoare, dependente exclusiv de voinţa acestui profesionist, fapt care este prohibit de Legea 193/2000.

În atare condiţii, nu reiese care este mecanismul ce determină majorarea dobânzii, modalitatea de calcul aplicabilă, în ce limite, în ce proporţie şi în ce ordine se aplică factorii enumeraţi. De aceea, modalitatea în care a fost redactată clauza contractuală nu creează pentru consumator o imagine clară asupra obligaţiei de plată pe care şi-o asumă la momentul încheierii contractului. Or, caracterul variabil al dobânzii trebuia să fie indicat în termeni clari, să fie fundamentat pe criterii obiective şi independente de voinţa exclusivă a băncii, instituţie care ocupă o poziţie economică superioară consumatorului. Nu se poate ajunge la o altă concluzie chiar dacă la data încheierii contractului de credit, împrumutatului i s-a înmânat şi un grafic de rambursare pe toată perioada contractuală, întrucât acesta era întocmit doar în baza dobânzii prevăzute la acel moment în contract, graficul nemaifiind valabil în situaţia modificării dobânzii .

În ceea ce priveşte cerinţa dezechilibrului, aşa cum corect şi Tribunalul reţine, echilibrul contractual juridic este rupt atât din perspectiva faptului că respectiva clauză conferă numai băncii prerogativa de revizuire a ratei dobânzii, cât mai ales din perspectiva lipsei de previzibilitate, ceea ce duce, în final, la lezarea intereselor patrimoniale ale reclamantului. #### vreme clauza supusă controlului instanţei conferă numai intimatei apelante dreptul de revizui rata dobânzii într-o modalitate întru totul imprevizibilă pentru consumator, existenţa dezechilibrului semnificativ este certă.

Totodată aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, informarea consumatorului privind conţinutul contractului nu este echivalentă cu negocierea, consumatorii având numai posibilitatea de a semna sau nu un contract de adeziune.

De asemenea, nu poate fi primit nici argumentul conform căruia situaţia juridică nefavorabilă creată îi este imputabilă reclamantei, motivat de faptul că reclamanta avea posibilitatea de a declina oferta băncii. Dreptul de a semna sau nu contractul nu conferă instituţiei financiare dreptul de a insera clauze abuzive.

În mod corect instanţa de fond a statuat că inserarea clauzei s-a realizat contrar bunei-credinţe, întrucât variabilitatea dobânzii a fost stabilită în baza unor criterii neclare, situaţie ce profită exclusiv băncii.

Prin urmare, în ceea ce priveşte lipsa unei atitudini contrare cerinţelor bunei-credinţe din partea băncii la inserarea în contract a clauzelor pretins abuzive, nu se poate susţine că apelanta a acţionat cu deplină bună-credinţă, cu respectarea cadrului legal existent la momentul încheierii contractelor şi conform cerinţei unei practice bancare prudente şi sănătoase, în condiţiile în care şi-a rezervat practic unilateral dreptul de a modifica dobânda fără criterii clare, în mod total imprevizibil.

Nu pot fi primite nici susţinerile apelantei în sensul că instanţa nu poate interveni asupra clauzei in sensul modificării ei, întrucât nu exista niciun fel de criterii legale orientative pentru a stabili dobânda contractuala iar dispoziţiile art.7 din Legea nr. 193/2000 sunt foarte clare: “In măsura in care contractul nu îşi mai produce efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptăţit sa ceara rezilierea contractului, putând solicita, după caz si daune-interese”. Legea nr.193/2000 nu ii acorda in acest caz consumatorului prejudiciat doar posibilitatea de a solicita rezilierea contractului, ci şi anularea mecanismului de modificare unilaterala a dobânzii contractuale întrucât contractul îşi mai produce efectele după înlăturarea clauzei abuzive de modificare a dobânzii, părţile urmând a se raporta la dobânda stabilită iniţial .

În ce priveşte apelul formulat de reclamanta ########### ######, curtea constată că acesta este întemeiat, în limitele expuse în cele ce urmează:

Contrar celor reţinute de instanţa de fond referitor la clauza privind comisionul de risc, curtea constată că respectiva clauză este una abuzivă .

Aşa cum s-a arătat, dispoziţiile art. 4 alineat 2 din Directiva 93/132/CEE şi ale art. 4 alineat 6 din Legea nr. 193/2000 exclud de la controlul caracterului abuziv clauzele privind preţul, cu condiţia ca acestea să fi fost exprimate clar şi inteligibil.

În primul rând, curtea constată că comisionul de risc nu este prevăzut în termeni clari, inteligibili, uşor de înţeles.

Trebuie arătat că sintagma „… exprimate într-un limbaj uşor inteligibil” folosită de legiuitorul naţional cât şi cea folosită în norma comunitară se referă în fapt la situaţia în care clauza să fie clar definită, astfel încât consumatorul să aibă reprezentarea clară a raţiunilor şi fundamentelor relative la conţinutul clauzelor şi efectelor acestora asupra contractului în ansamblu.

Transparenţa unei clauze se analizează prin raportare la posibilitatea unui consumator informat de a prevedea, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice şi juridice care rezultă din clauzele contractuale ce îl privesc (cauza #####, C143/13, cauza ###### şi #####, C-26/13).

În cauză pentru contractarea creditului apelantei i s-a impus plata unui comision de risc în cuantum de 0,19% din soldul creditului, plătibil lunar, pe toată perioada de derulare a Contractului de credit, şi nu doar o singură dată, cum greşit reţine prima instanţă. Totodata se constată că în convenţia de credit părţile au stabilit şi constituirea unei garanţii reale imobiliare (ipotecă de rang II,) asupra imobilului proprietatea reclamanţilor, ceea ce relevă faptul că s-a stabilit de la momentul încheierii convenţiei o garanţie care să acopere riscul Băncii de a nu-şi vedea recuperat creditul. Într-adevăr, legea nu interzicea la momentul respectiv menţionarea unui asemenea comision şi acesta face parte din ### (costul total al creditului pentru consumator), însă caracterul clar şi inteligibil al clauzei raportat la art.4 alin.6 din Legea nr.193/2000 trebuie să vizeze înţelegerea de către consumator a clauzei în sensul consecinţelor pe care acesta le produce dar şi a scopului pentru care părţile au prevăzut un asemenea comision.

În acest sens, relevant este faptul că în cauza C-143/13, Curtea de la Luxemburg a statuat într-un litigiu asemănător că „Articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că, în împrejurări precum cele în discuţie în litigiul principal, termenii „obiectul [principal al] contractului” şi „caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte,” nu acoperă, în principiu, tipuri de clauze care figurează în contracte de credit încheiate între un vânzător sau furnizor şi consumatori, precum cele în discuţie în litigiul principal, care, pe de o parte, permit, în anumite condiţii, creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii şi, pe de altă parte, prevăd un „comision de risc” perceput de acesta. Revine însă instanţei de trimitere sarcina să verifice această calificare a clauzelor contractuale menţionate având în vedere natura, economia generală şi stipulaţiile contractelor vizate, precum şi contextul juridic şi factual în care se înscriu acestea”.

În litigiul respectiv părţile stabiliseră în contract, în vederea restituirii creditului un comision de risc şi în acelaşi timp şi o garanţie reală imobiliară pentru restituirea creditului, context în care Curtea de la Luxemburg a reţinut că cerinţa privind transparenţa clauzelor contractuale prevăzută la articolul 4 alineatul (2) şi la articolul 5 din Directiva 93/13, dispoziţii care au de altfel un conţinut identic, nu poate fi redusă numai la caracterul inteligibil al acestora pe plan formal şi gramatical, din articolele 3 şi 5 din Directiva 93/13, precum şi din cuprinsul punctului 1 literele (j) şi (l) şi din cuprinsul punctului 2 literele (b) şi (d) din anexa la această directivă rezultând că prezintă o importanţă esenţială pentru respectarea cerinţei privind transparenţa aspectul dacă în contractul de împrumut se indică în mod transparent motivele şi particularităţile mecanismului de modificare a ratei dobânzii şi relaţia dintre această clauză şi alte clauze referitoare la remuneraţia creditorului, astfel încât un consumator informat să poată să prevadă, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl priveşte (a se vedea în acest sens Hotărârea ###### şi Káslerné #####, EU:C:2014:282, punctul 73).

#### important faptul că deşi un „comision de risc” poate fi considerat ca reprezentând o parte relativ importantă a ### şi deci a veniturilor obţinute de creditor din contractul de credit, această încadrare este lipsită de relevanţă pentru aprecierea aspectului dacă clauzele contractuale care prevăd acest comision definesc „obiectul [principal]” al contractului” (paragraf 68). ####### este un element esenţial pentru că reprezintă costul creditului, în sensul de contravaloare a serviciului prestat de ##### – punerea la dispoziţie a creditului, însă comisioanele, deşi reprezintă contravaloarea unor servicii prestate de bancă nu se încadrează automat în această noţiune, nefiind esenţiale pentru specificul şi existenţa contractului de credit.

Caracterul abuziv al clauzei se întemeiază în speţă pe lipsa justificării clauzei în contextul în care consumatorul este obligat la plata unui comision cu un anumit cuantum care urmăreşte să asigure rambursarea împrumutului şi în acelaşi timp îşi asumă obligaţia de garanţie imobiliară, riscul pentru neacoperirea creditului fiind garantat printr-o ipotecă.

Curtea de la Luxemburg a reţinut că în schimbul comisionului de risc, banca nu furniza un serviciu real consumatorului în interesul exclusiv al acestuia, astfel că aceste clauze pot fi considerate ca fiind abuzive, în sensul articolului 3 din Directiva 93/13 (paragraf 71).

Acelaşi raţionament, adus în prezenta procedură trebuie să determine o concluzie asupra aspectului dacă în contractul de împrumut vizat se indică în mod transparent motivele care justifică remuneraţia corespunzătoare comisionului de risc perceput, în condiţiile în care se contestă că creditorul este obligat să furnizeze o contraprestaţie reală pentru a obţine acest comision, în timp ce riscul de nerambursare este deja garantat printr-o ipotecă.

#### însă cert că în contractul iniţial, prin clauza din art. 5.a nu se prevedea nimic cu privire la explicitarea acestui comision iar în Condiţiile generale, comisionul de risc era prevăzut pentru punerea la dispoziţie a creditului, modul de calcul şi scadenţa stabilindu-se în Condiţiile speciale.

Prin urmare, acest comision nu a fost definit în contract, iar faptul că în graficul de rambursare s-ar fi arătat cuantumul exact al sumelor la care se obligau împrumutaţii, nu poate suplini necesitatea explicitării scopului pentru care era perceput un asemenea comision. Atare situaţie creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, de natura celor definite de art.4 din Legea nr.193/2000, întrucât este perceput în plus faţă de garanţia deja încheiată prin ipotecă şi nu este justificat.

Contrar considerentelor instanţei conform cărora plata comisioanelor a intervenit o singură dată, prevederea contractuală a fost redactată în sensul instituirii unei obligaţii de plată a comisionului pe toată perioada de derulare a Convenţiei de credit, plătibil lunar în zilele de scadenţă, în condiţiile în care intimata a beneficiat, concomitent cu perceperea comisionului abuziv şi de protecţia contractului de o ipotecă asupra bunului imobil, bun imobil din care s-a şi îndestulat prin executarea silită a acestuia.

Or, în condiţiile existenţei în favoarea intimatei-pârâte a unei ipoteci asupra imobilului reclamatei instituirea obligaţiei de plată a comisioanelor fără indicarea destinaţiei precise şi fără negocierea efectivă a acesteia între părţi, contractul de credit fiind unul prestabilit, nu poate conduce la concluzia că reclamanta a acceptat comisioanele aferente ca rezonabile şi întemeiate. În cauză riscul nerambursării creditului a fost acoperit prin instituirea unei garanţii reale imobiliare de rangul II, conform contractului de ipotecă nr. 1232/20.07.2007, astfel că instituirea acestui comision nu apare pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice şi juridice neputând fi înţelese de consumator, cu atâta mai mult cu cât lipseşte orice prestaţie a băncii pentru încasarea acestui comision, spre deosebire de comisionul de gestiune credit .

Necesitatea cunoaşterii destinaţiei comisioanelor încasate de bancă reiese din posibilitatea părţii „mai slabe” de a aprecia dacă este în favoarea sa asumarea unei astfel de obligaţii raportat la contraprestaţia instituţiei bancare.

În cauză acest comision nu a fost definit în mod clar şi exhaustiv de intimată, ci doar a fost perceput, situaţie care conduce la producerea unui dezechilibru semnificativ în detrimentul apelantei în calitate de consumator.

Nu pot fi primite susţinerile intimatei-pârâte în sensul că comisionul de risc acoperă un set de operaţiuni care pun serviciul de plată al împrumutatului în legătură cu acele evenimente din piaţă bancară ce pot influenţa, grosso modo, capacitatea acestuia de rambursare a creditului, cum ar fi de exemplu cursul valutar, atâta timp cât contractul este încheiat în valută şi există o altă garanţie înscrisă în contract care nu acoperă acest risc .

Astfel, în ceea ce priveşte comisionul de risc sunt întrunite condiţiile legale pentru a se constata caracterul abuziv al acestei clauze, întrucât este o prevedere contractuală ce nu a fost negociată cu apelanta, care creează un dezechilibru semnificativ în detrimentul consumatorului si care a fost inclusă în contract contrar bunei-credinţe. Această clauză contractuală a adus beneficii exclusiv băncii, instituţia neasigurând o contraprestaţie în schimbul comisionului perceput.

Restituirea sumelor percepute cu titlu de comision de risc se justifică întrucât clauza în baza căreia au fost percepute a fost constatată nulă, fiind abuziv menţionată în contract de către bancă. Prin urmare, banca a beneficiat de aceste sume fără temei, astfel că trebuie să le restituie. De asemenea, faţă de faptul că restituirea este consecinţa constatării nulităţii absolute a clauzei, efectul se produce retroactiv, astfel că pentru lipsa de folosinţă a acestor sume debitorul trebuie să plătească dobânda legală. Într-adevăr, temeiul juridic pentru acordarea dobânzilor se regăseşte în Codul civil, art. 1254 alin. 3 arătând că în cazul în care contractul este desfiinţat, fiecare parte trebuie să restituie celeilalte, în natură sau prin echivalent, prestaţiile primite, potrivit prevederilor art 1639 – 1.647, chiar dacă acestea au fost executate succesiv sau au avut un caracter continuu. Totodată, art.1645 alin. 2 C.civ. prevede că atunci când cel obligat la restituire a fost de rea-credinţă ori când cauza restituirii îi este imputabilă, el este ţinut, după compensarea cheltuielilor angajate cu producerea lor, să restituie fructele pe care le-a dobândit sau putea să le dobândească şi să îl indemnizeze pe creditor pentru folosinţa pe care bunul i-a putut-o procura.

Referitor la comisionul de rambursare anticipată precum şi comisionul de gestiune, în mod corect a reţinut instanţa de fond că respectivele clauze nu sunt abuzive că sunt prevăzute în termeni clari, inteligibili, uşor de înţeles, a fost adus la cunoştinţa reclamanţilor – intimaţi încă dinaintea semnării contractului, iar aceştia le-au acceptat ca rezonabile şi întemeiate.

La stabilirea naturii abuzive a clauzei referitoare la comisionul de gestiune prin aprecieri asupra raportului calitate/preţ al bunurilor sau serviciilor furnizate, Curtea constată că dispoziţiile art.4 alin.6 din Legea nr. 193/2000 nu permit o astfel de evaluare în condiţiile art. 4 alin. 1 din lege, decât în măsura în care clauza nu este exprimată într-un limbaj uşor inteligibil. Conform statuărilor CJUE în hotărârea din 30 aprilie 2014 pronunţată în cauza C-26/13 ##### ###### şi ######## Káslerné ##### c/ OTP Jelzálogbank Zrt, excluderea unui control al clauzelor contractuale în ceea ce priveşte raportul calitate/preţ al bunurilor sau serviciilor furnizate se explică prin faptul că nu există niciun barem sau criteriu juridic care să poată încadra sau ghida un asemenea control. În speţă, faţă de statuările CJUE în această din urmă hotărâre menţionată, clauza este exprimată clar şi inteligibil pentru consumator nu numai din punct de vedere gramatical, ci şi din punct de vedere economic, iar reclamanţii nu au prezentat argumente contrare, care să arate imposibilitatea lor la momentul semnării contractului de a evalua, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezultă din clauza respectivă în ceea ce îi priveşte şi de a decela corect între ele obligaţiile asumate în funcţie de natura şi cuantumul lor.

Comisionul a fost plătit o singura dată pentru reevaluarea imobilului adus în garanţie iar raportat la valoarea creditului nu se poate determina caracterul însemnat al acestuia de 386,75, astfel că nu dezechilibrează în sine în mod important raportul drepturilor şi obligaţiilor dintre părţile contractuale.

În atare condiţii, curtea constată că perceperea comisionului de gestiune este clar definită şi nu creează în detrimentul consumatorului un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Pentru stabilirea naturii abuzive a unei clauze, legea are în vedere existenţa unui dezechilibru semnificativ, iar nu o oarecare creştere a preţului total pe care consumatorul trebuie să îl plătească pentru prestaţia creditorului.

##### în vedere cele arătate mai sus, dispoziţiile privind comisionul de gestiune din contractul de credit analizat nu au caracter abuziv.

Cu privire la clauza din art.5.c din contract, Curtea constată că prin aceasta s-a stabilit un comision de rambursare în avans a creditului de 2% pentru primii 5 ani, calculat la valoarea sumei rambursate în avans şi de 1% după primirii 5 ani, calculat la valoarea sumei rambursate în avans . Această clauză este una clară, inteligibilă, nesusceptibilă de interpretare, modul de stabilire a comisionului fiind arătat concret în contract. Curtea constată totodată că art.36 din O.U.G. nr.50/2010, ulterior încheierii contractului, permite un asemenea comision, intitulat compensaţie în cazul rambursării anticipate, dezvoltat în art.66 şi 67 din O.U.G. nr.50/2010, poate orienta asupra caracterului abuziv al clauzei. Astfel, potrivit legii, consumatorul are dreptul, în orice moment, să se libereze în tot sau în parte de obligaţiile sale care decurg dintr-un contract de credit. În acest caz, consumatorul are dreptul la o reducere a costului total al creditului, această reducere privind dobânda şi costurile aferente perioadei dintre data rambursării anticipate şi data prevăzută pentru încetarea contractului de credit. În cazul rambursării anticipate a creditului, creditorul este îndreptăţit la o compensaţie echitabilă şi justificată în mod obiectiv pentru eventualele costuri legate direct de rambursarea anticipată a creditului cu condiţia ca rambursarea anticipată să intervină într-o perioadă în care rata dobânzii aferente creditului este fixă. O astfel de compensaţie nu poate fi mai mare de: a) 1% din valoarea creditului rambursată anticipat, dacă perioada de timp dintre rambursarea anticipată şi data convenită pentru încetarea contractului de credit este mai mare de un an; b) 0,5% din valoarea creditului rambursat anticipat, dacă perioada de timp dintre rambursarea anticipată şi data convenită pentru încetarea contractului de credit nu este mai mare de un an. Or, şi faţă de aceste dispoziţii normative, constatând că părţile au convenit o dobândă variabilă, observând totodată cuantumul acestui comision, Curtea constată că nu se impune cenzurarea hotărârii sub acest aspect.

În ceea ce priveşte cheltuielile de judecata ocazionate de soluţionarea fondului litigiului, instanţa de fond a reţinut în mod greşit că nu poate beneficia de restituirea cheltuielilor de judecată ca urmare a nedovedirii plăţii onorariului avocaţial, deşi s-a făcut dovada achitării onorariului documentul justificativ fiind la fila 34 volumul III. Această împrejurarea va fi avută în vedere de instanţa de apel la stabilirea cheltuielilor de judecată atât în fond cât şi în apel, în raport de admiterea în parte a acţiunii.

Pentru aceste considerente, în temeiul art.480Cod procedură civilă, Curtea va respinge apelul declarat de pârâta ##### ############ SA împotriva sentinţei civile nr. ###/13.12.2022, pronunţată de Tribunalul ####, Secţia II Civilă; va admite apelul formulat de reclamanta ########### ###### împotriva aceleiaşi sentinţei, sentinţă pe care o va schimba în parte în sensul că va constată caracterul abuziv şi nulitatea absolută şi a clauzei cuprinsă la art. 5 lit. a din Contractul de credit nr.##########.11.2007 privind comisionul de risc, şi va dispune obligarea paratei la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc, plus dobânda legală aferentă.

În baza art. 453c.pr.civ, având în vedere că acţiunea a fost admisă doar în parte, Curtea va obliga pe apelanta-intimată ##### ############ SA să plătească intimata-apelanta ########### ###### suma de 2000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată în fond şi apel, reprezentând onorariu de avocat.

Vor fi păstrate restul dispoziţiilor sentinţei apelate ce nu contravin prezentei.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge apelul declarat de pârâta ##### ############ SA împotriva sentinţei civile nr. ###/13.12.2022, pronunţată de Tribunalul ####, Secţia II Civilă.

Admite apelul formulat de reclamanta ########### ###### împotriva sentinţei civile nr. ###/13.12.2022, pronunţată de Tribunalul ####, Secţia II Civilă, sentinţă pe care o schimbă în parte în sensul că :

######## caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei cuprinsă la art. 5 lit. a din Contractul de credit nr.##########.11.2007 privind comisionul de risc, şi dispune obligarea paratei la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc, plus dobânda legală aferentă.

Obligă pe apelanta-intimată ##### ############ SA să plătească intimata-apelanta ########### ###### suma de 2000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată în fond şi apel, reprezentând onorariu de avocat.

Păstrează restul dispoziţiilor sentinţei apelate ce nu contravin prezentei.

Definitivă.

Pronunţată la data de 28.03.2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei în condiţiile art.396 alin.2 c.pr.civ.

Preşedinte,

###### #####

Judecător,

###### ######

Grefier,

####-##### #######